Certains magistrats du Conseil d’Etat, dont un rapporteur public ayant conclu dans une récente affaire d’antennes relais (nous y reviendrons) auraient eu des liens (certes révolus) avec des opérateurs de téléphonie mobile, les rendant plus sensibles à leurs arguments. Ces liens pourraient – je souligne le conditionnel – expliquer que la jurisprudence administrative, soit plus favorable aux opérateurs que la jurisprudence du juge civil.

Pour le détail, l’article d’Actu-environnement résume les faits :

Comme l’a déjà révélé LeCanard Enchaîné le 12 octobre dernier, le rapporteur public Xavier de Lesquen a été l’ancien patron du Défi Bouygues Telecom Transiciel qui participa en 2000 à la coupe de l’America avec un bateau qui aurait été financé à hauteur de 40 millions de francs par l’opérateur de téléphonie mobile. “Susceptible d’encourager une obligeance à l’égard de l’opérateur, cet antécédent peut légitimement permettre de reconsidérer la position du rapporteur relative au pouvoir du maire dans l’application du principe de précaution”, jugent Leila Aïchi et l’association.

Loin de nous l’envie de jeter l’opprobre sur le juge administratif. Il n’empêche : il faut rester vigilent sur son indépendance, et les protestations de la sénatrice Leïla Aichi (EELV) et de l’association Robin des toits ont quelque chose de salutaire pour  notre démocratie. Une question reste posée : le conflit d’intérêt existe-t-il lorsque les liens sont vieux de 10 ans?

Ces observations étant faites, l’occasion nous est donnée d’évoquer la récente jurisprudence du Conseil d’Etat en matière d’antennes relais.

Rappelons d’abord les décisions qui ont suscité la polémique : ces trois arrêts d’Assemblée du Conseil d’Etat d’octobre dernier, qui présentent un intérêt certain (CE Ass., 26 octobre 2011, Commune de Saint-Denis (n°326492),Commune de Pennes-Mirabeau (n°329904) et SFR (n°s 341767 – 341768)).

Nous ne les avions pas évoqués ici une fois de plus, mais je le souligne, ce blog n’a aucune prétention  à l’exhaustivité, surtout dans cette période surchargée en nouveaux textes. En substance, trois points à retenir :

• Le Conseil d’État juge que seules les autorités de l’Etat désignées par la loi (ministre, ARCEP, ANFR) sont compétentes pour réglementer de façon générale l’implantation des antennes relais de téléphonie mobile.

• Un maire ne saurait donc réglementer par arrêté l’implantation des antennes relais sur le territoire de sa commune, sur le fondement de son pouvoir de police générale.

• Le Conseil d’État précise en outre que le principe de précaution ne permet pas à une autorité publique d’excéder son champ de compétence.

A l’occasion du dossier spécial Sols pollués de février 2012, la revue m’a fait l’honneur de publier un article du blog commentant l’arrêt Modev du Conseil d’Etat (CE, 23 nov. 2011, n° 325334).

> L’article “Remise en état des sols pollués : police ICPE ou déchets? Le Conseil d’Etat brouille les cartes”.

A compter du 1er juillet 2012, le vendeur d’ingrédients d’origine végétale, animale et issus de l’apiculture aura la possibilité d’étiqueter ses produits « sans OGM ». Pour la viande, deux mentions sont prévues : « nourri sans OGM (0,1 %) » ou « nourri sans OGM (0,9 %) ».

Le consommateur fera le reste : l’étiquetage n’aura du succès que s’il est connu et demandé. Il permettra peut-être de marginaliser les viandes non étiquetées car provenant d’animaux d’élevages nourris aux OGM.

> Décret n° 2012-128 du 30 janvier 2012 relatif à l’étiquetage des denrées alimentaires issues de filières qualifiées « sans organismes génétiquement modifiés »

Elle vient de publier un guide pratique sur la recevabilité des requêtes devant sa juridiction. A ce titre, on rappellera le principe clé : la Cour ne peut être saisie qu’après épuisement des voies de recours internes.

A noter également, une multitude de fiches pratiques résumant sa jurisprudence. La fiche environnement vient d’être mise à jour. On y trouvera des arrêt célèbres comme l’arrêt Lopez Ostra c/ Espagne de 1994 et d’autres moins connus, qui gagnent à l’être.

> Guide pratique sur la recevabilité

> Fiche : affaires relatives à l’environnement dans la jurisprudence de la Cour

Question écrite n° 17964 de M. Yves Détraigne (Marne – UCR) - JO Sénat du 07/04/2011 – page 855

M. Yves Détraigne attire l’attention de M. le secrétaire d’État chargé du logement sur la procédure de révision du plan local d’urbanisme (PLU).
Il a en effet été saisi par un maire, à la suite de la demande d’un administré souhaitant voir son terrain reclassé en “terrain constructible”, alors même que cette parcelle a eu des antécédents industriels non négligeables.
Cet espace a ainsi été occupé par une scierie-menuiserie, une extraction de grève et une entreprise de maçonnerie, et les sondages réalisés indiquent la présence de divers remblais sous une couche de terre végétale.
Le premier magistrat se demande si le fait de reclasser éventuellement ce terrain en zone constructible au cours d’une future révision du PLU, tout en connaissant l’historique de ladite parcelle, ne constituerait pas une faute.
Il lui demande donc de bien vouloir l’éclairer sur ce point.

Réponse du Secrétariat d’État chargé du logement - JO Sénat du 15/12/2011 – page 3226

Aux termes de l’article L. 121-1 du code de l’urbanisme, les plans locaux d’urbanisme (PLU) doivent déterminer les conditions permettant d’assurer la prévention des pollutions et des nuisances de toute nature. Toutefois, le contrôle exercé par les juridictions sur le classement de terrains pollués en zone constructible se limite au contrôle de « l’erreur manifeste d’appréciation », c’est-à-dire aux erreurs graves et évidentes dans le choix du zonage, notamment au regard des éléments dont la commune disposait le jour où elle a adopté le PLU. La présence par le passé d’installations industrielles ou d’usines n’implique en effet pas nécessairement une pollution. Une analyse au cas par cas est à chaque fois nécessaire et en cas de suspicion de pollution la commune devra faire réaliser les expertises nécessaires avant toute décision relative au classement du terrain concerné. La décision finale pourra être d’interdire toutes constructions ou alors de les soumettre à des prescriptions spéciales : en application de l’article R. 123-11 b du code de l’urbanisme les documents graphiques du PLU devront alors faire apparaître les secteurs où les constructions et installations sont interdites ou soumises à des conditions spéciales pour des raisons liées à la protection contre les nuisances ou à des risques technologiques. Par ailleurs, afin d’assister les communes dans leurs choix, les services de l’État doivent fournir à la commune, en application de l’article L. 121-2 du code de l’urbanisme et dans le cadre du « porter à connaissance » pour l’élaboration des documents d’urbanisme, les études techniques dont ils disposent en matière de risque et de protection de l’environnement. Lorsque la commune dispose de plusieurs expertises scientifiques faisant apparaître l’absence de risques pour la santé, elle peut classer les parcelles concernées en zone constructible (par exemple pour le site ou avaient fonctionné l’usine et le laboratoire de Marie Curie : CE, 15 janvier 1999, Les Verts Nogent-Le- Perreux, n° 165119). Finalement, et dans les conditions prévues par l’article L. 541-3 du code de l’environnement, le maire dispose de la faculté de mettre en demeure le producteur ou le détenteur des déchets de dépolluer le site, avec consignation éventuelle de la somme nécessaire auprès du comptable public. Des obligations spécifiques de remise en état du site s’imposent également au dernier exploitant d’installations classées polluantes (cf. art. L. 512-6-1, L. 512-7-6 et L. 512-12-1 du code de l’environnement). Les dispositions d’un PLU classant un terrain pollué en zone constructible sans prévoir de prescription particulière, pourront donc être entachées d’illégalité, lorsque la commune qui avait connaissance de risques importants, n’a pas mis en œuvre les mesures adéquates, par exemple lorsqu’elle classe en zone constructible un terrain pollué afin d’accueillir une aire d’accueil des gens du voyage (CAA Douai, 17 septembre 2009, commune de Pinterville, n° 08DA00632). De manière plus générale, un classement en zone constructible de terrains soumis à un risque important et connu de l’autorité adoptant le PLU constitue une faute susceptible d’engager la responsabilité de cette dernière (CAA Lyon, 21 mai 1991, société d’ingénierie immobilière Sud, n° 90LY00330) et ce dans les conditions habituelles du droit administratif, à savoir une faute, un préjudice et un lien de cause à effet entre les deux. Le fait que l’administré demande à ce que son terrain soit classé constructible alors qu’une pollution est soupçonnée n’exonère évidemment pas la commune de ses obligations en la matière.

> Question écrite n° 17964 de M. Yves Détraigne (Marne – UCR)

Le Conseil d’Etat résume le sens de sa décision comme suit :

L’article 70 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, qui dispose que : « Lorsque l’autorité administrative, avant de prendre une décision, procède à la consultation d’un organisme, seules les irrégularités susceptibles d’avoir exercé une influence sur le sens de la décision prise au vu de l’avis rendu peuvent, le cas échéant, être invoquées à l’encontre de la décision », énonce, s’agissant des irrégularités commises lors de la consultation d’un organisme, une règle qui s’inspire du principe selon lequel, si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d’une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n’est de nature à entacher d’illégalité la décision prise que s’il ressort des pièces du dossier qu’il a été susceptible d’exercer, en l’espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu’il a privé les intéressés d’une garantie.

Lorsqu’un tel vice de procédure sera soulevé, il faudra désormais, comme en matière de marchés publics (CE, 3 oct. 2008, SMIRGEOMES, n° 335033) 305420), démontrer que l’irrégularité est effectivement substantielle en la matière. Un arrêt de principe qui se veut pragmatique, mais qui en même temps s’éloigne de la rigueur nécessaire en termes de respect des procédures, garante de l’Etat de droit.

> CE Ass. 23 déc. 2011, n° 335033

Environnement

Enquête publique et étude d’impact

Trois décrets du 29 décembre 2011 viennent préciser, en application des dispositions de la loi Grenelle II, les nouvelles dispositions réglementaires encadrant l’enquête publique régie par le code de l’environnement et l’étude d’impact.

Décret n° 2011-2018, 29 déc. 2011 portant réforme de l’enquête publique relative aux opérations susceptibles d’affecter l’environnement

Décret n° 2011-2019, 29 déc. 2011 portant réforme des études d’impact des projets de travaux, d’ouvrages ou d’aménagements

Décret n° 2011-2021, 29 déc. 2011 déterminant la liste des projets, plans et programmes devant faire l’objet d’une communication au public par voie électronique dans le cadre de l’expérimentation prévue au II de l’article L. 123-10 du code de l’environnement

Installations classées

Ordonnance n°2012-7 du 5 janvier 2012 portant transposition du chapitre II de la directive (n°2010/75/UE) du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 relative aux émissions industrielles (prévention et réduction intégrées de la pollution) et son rapport

Ordonnance (n°2012-8) du 5 janvier 2012 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne dans le domaine de la prévention des pollutions et des risques et son rapport

Déchets

Responsabilité élargie des producteurs de déchets d’éléments d’ameublement

Décret n°2012-22 du 6 janvier 2012  relatif à la gestion des déchets d’éléments d’ameublement

Prévention et gestion des déchets ménagers issus de produits chimiques

Décret n° 2012-13 du 4 janvier 2012 relatif à la prévention et à la gestion des déchets ménagers issus de produits chimiques pouvant présenter un risque significatif pour la santé et l’environnement

Energie

Autorisations d’exploiter 

Décret n° 2011-1893 du 14 décembre 2011 modifiant le décret n° 2000-877 du 7 septembre 2000 relatif à l’autorisation d’exploiter les installations de production d’électricité

Dispositif de certificat d’économie d’énergie

Décret n°2012-23 du 6 janvier 2012 relatif aux contrôles et aux sanctions applicables dans le cadre du dispositif des certificats d’économies d’énergie

Transparence, sûreté, gestion des déchets et responsabilité civile dans le domaine des activités nucléaires

Ordonnance n° 2012-6 du 5 janvier 2012 modifiant les livres Ier et V du code de l’environnement et son rapport

Arrêté du 4 janvier 2012 pris en application de l’article 4 du décret n° 2010-1022 du 31 août 2010 relatif aux dispositifs de comptage sur les réseaux publics d’électricité (LINKY)

Espaces naturels

Ordonnance n°2012-9 du 5 janvier 2012 relative aux réserves naturelles et son rapport    

Urbanisme

Elaboration et évolution des documents d’urbanisme

Ordonnance n° 2012-11 du 5 janvier 2012 portant clarification et simplification des procédures d’élaboration, de modification et de révision des documents d’urbanisme et son rapport

Définition des surfaces de plancher

Décret n° 2011-2054 du 29 décembre 2011 pris pour l’application de l’ordonnance n° 2011-1539 du 16 novembre 2011 relative à la définition des surfaces de plancher prises en compte dans le droit de l’urbanisme

En deux mots, la question est la suivante : le propriétaire d’un site pollué par une activité ICPE révolue peut-il se voir imposer, en l’absence de dernier exploitant ou d’ayant droit, la remise en état du site au titre de la police des déchets ?

Tentons une petite synthèse de l’état du droit existant…

Selon une solution classique, le propriétaire du terrain et des installations ne peut, “en cette seule qualité“, être tenu pour responsable de la remise en état du site (CE, 21 février 1997, SCI Les Peupliers, n° 160250; CE, 21 février 1997, SA Wattelez, n° 160787). L’obligation de remise en état imposée par la réglementation ICPE (art. L.512-16-1 c. env. ) ne peut être ordonnée qu’à l’encontre du dernier exploitant, de son ayant-droit ou de celui qui s’est substitué à lui (CE Ass., 8 juillet 2005, Sté Alusuisse Lonza France, n° 247976).

Parallèlement, le maire est fondé à prendre des mesures d’élimination des déchets au titre des pouvoirs de police qui lui sont propres (art. L. 541-3 c. env.; CE, 18 nov. 1998, Jaegger, n° 161612). Le Conseil d’Etat précise à cet égard que les dispositions relatives à l’élimination des déchets ont “créé un régime juridique distinct de celui des installations classées pour la protection de l’environnement, n’ont pas le même champ d’application et ne donnent pas compétence aux mêmes autorités” (CE, 17 nov. 2004, Société Générale d’Archives, n° 252514). Ce n’est qu’en cas de carence du maire que le préfet peut intervenir sur le fondement de l’article L. 541-3 précité, contre le producteur ou détenteur des déchets (CE,  11 janv. 2007, Sté Barbazanges Tri Ouest, n° 287674).

Dans ce contexte apparemment clair, la police “ICPE” permet la remise en état des sols et plus généralement du site; celle relative aux déchets permet, à défaut de dernier exploitant de l’installation classée (ou de dernier exploitant solvable), d’imposer au propriétaire du site l’enlèvement des déchets (ex: pneumatique ou fûts usagers), à condition toutefois que ce dernier puisse être regardé comme “détenteur” au sens de l’article L. 541-2. Tel pourra être le cas si le propriétaire a fait preuve de négligence à l’égard d’abandons sur son terrain (CE, 11 juillet 2011, Cne de Palais sur Vienne, n° 328651 ou Sté Wattelez 2, la notion de détenteur restant ainsi relativement obscure). Si le site est totalement orphelin, c’est-à-dire sans dernier exploitant ni “détenteur” des déchets, “la gestion des déchets et la remise en état du site pollué par ces déchets” peut être confiée par l’Etat à l’ADEME (art. L. 541-3 V).

Pour que cette distinction des polices ICPE et déchets soit opérante et compréhensible, il importe que le sol pollué ne puisse pas être qualifié, en droit, de déchet. C’est pourtant ce que fait le Conseil d’Etat dans son arrêt du 23 novembre 2011. S’agissant d’une pollution des sols au mercure, il juge que le propriétaire (la société mixte d’aménagement Montreuil développement, chargée de l’aménagement d’une ZAC) “pouvait être regardée comme le détenteur des déchets en cause au sens des dispositions de l’article L. 541-2” . En conséquence de quoi il juge que le préfet pouvait légalement imposer la remise en état du site au titre de la police des déchets, compte tenu de la carence du maire!

A défaut de pouvoir imposer la remise en état des sols pollués au titre de la législation ICPE, le préfet pouvait donc recourir à la législation déchets. Cette confusion entre les deux polices nous parait entièrement fondée sur une erreur de droit : le sol (pollué) ne peut être qualifié de déchet.

Cette question fut l’objet de longs débats au niveau européen. Le 7 septembre 2004, la CJCE jugeait dans un arrêt Van de Walle que le sol pollué pouvait être qualifié de déchet. Devant l’émoi des industriels, le législateur communautaire revenait en arrière dans la directive cadre n° 2008/98 du 19 novembre 2008, transposée par ordonnance n° 2010-159 du 17 décembre 2010. Créé par cette ordonnance, l’article L. 541-4-1 du code de l’environnement prévoit de façon expresse que “ne sont pas soumis aux dispositions du présent chapitre les sols non excavés, y compris les sols pollués non excavés et les bâtiments reliés au sols de manière permanente“.

L’arrêt du Conseil d’Etat, inconciliable avec cette donnée essentielle, ne peut se comprendre qu’au regard de la date de la décision préfectorale litigieuse, à savoir le 2 octobre 2001. Statuant en matière d’excès de pouvoir, le Conseil d’Etat aurait mis en oeuvre le droit “alors applicable”, lequel ne prévoyait pas que les sols pollués ne peuvent être qualifiés de déchets. C’eut été plus clair en le précisant. Il reste que depuis la loi du 15 juillet 1975, le déchet est défini comme un bien meuble (abandonné ou que son détenteur destine à l’abandon)… ce qui excluait nécessairement le sol de la qualification de déchet.

Si l’environnement et le contribuable y gagnent à travers une remise en état du sol qui n’incombera pas à la collectivité (via l’ADEME), cet arrêt est porteur d’un risque juridique sensible pour les propriétaires non exploitants de sites pollués : épargnés par la réglementation ICPE, ils seraient malgré tout susceptibles d’être tenus pour responsables de la dépollution en vertu de la législation applicable aux déchets, à l’initiative du maire ou à défaut à celle du préfet.

> CE, 23 novembre 2011, Min. de l’écologie c/ Sté Montreuil Développement, n° 325334

Complément : les conclusions du rapporteur public Xavier de Lesquen, dont nous venons d’obtenir la communication, confirment que la solution ici donnée par le Conseil d’Etat ne vaut que sous l’empire de la jurisprudence Van de Walle reprise par la directive 2006/12 du 5 avril 2006. Se référant à l’arrêt CE, 18 juillet 2011, Commune de Nîmes, n° 339452, le rapporteur public estime qu’ “il ne fait donc pas de doute qu’à la date de la décision illégale du préfet, la société MODEV pouvait être regardée comme le détenteur des déchets en cause au sens de articles L. 541-2“. Depuis l’expiration du délai de transposition de la directive 2008/98, le 12 décembre 2010, la police des déchets ne peut plus être mise en oeuvre pour assurer la remise en état des sols pollués.

Une nouvelle réglementation vient de naître, relative à la vente du gaz produit par les installations de méthanisation.  L’article L. 446-2 du code de l’énergie, issu de la loi Grenelle 2 du 10 juillet 2010, prévoit la mise en place d’un dispositif de soutien à la production et à l’injection du biométhane dans les réseaux de gaz naturel :

Tout producteur de biogaz peut conclure avec un fournisseur de gaz naturel un contrat de vente de biogaz produit sur le territoire national à des conditions déterminées suivant des modalités précisées par décret en Conseil d’Etat. Les surcoûts éventuels qui en résultent pour le fournisseur font l’objet d’une compensation.

Le gouvernement vient de publier quatre décrets et quatre arrêtés précisant le dispositif de vente du biogaz (art. L. 446-1 à L. 446-4 du code de l’énergie).

Panorama en quatre parties : contractualisation et contrat d’achat (1),  nature des intrants (2), garantie d’origine (3) et compensation des charges de service public (4).

1. Contractualisation et contrat d’achat

• Décret n° 2011-1597 du 21 novembre 2011 relatif aux conditions de contractualisation entre producteurs de biométhane et fournisseurs de gaz naturel

Le décret définit les conditions dans lesquelles les producteurs de biométhane peuvent bénéficier d’un contrat d’achat de leur production par les fournisseurs de gaz naturel et les principaux termes de ce contrat. Un producteur de biométhane souhaitant bénéficier d’un contrat d’achat doit formuler une demande auprès du préfet, accompagnée d’un dossier dont la liste des pièces est précisée dans le présent décret. Le préfet dispose de deux mois pour délivrer une attestation au producteur. Peuvent bénéficier d’un contrat d’achat les installations de méthanisation dont le biogaz ou le biométhane produits n’ont jamais fait l’objet d’un contrat d’achat, ni été valorisés sous forme d’autoconsommation. Le contrat est conclu pour une durée de quinze ans. Son entrée en vigueur est subordonnée à la mise en service de l’installation, qui doit intervenir dans un délai de trois ans après la signature du contrat. Les ministres chargés de l’énergie et de l’économie approuvent des modèles indicatifs de contrats d’achat après consultation des organisations représentatives des fournisseurs et des producteurs de biométhane et après avis de la Commission de régulation de l’énergie. Les conditions d’achat, notamment tarifaires, du biométhane injecté sont précisées par les ministres chargés de l’économie et de l’énergie. Le producteur de biométhane doit également conclure un contrat de raccordement et un contrat d’injection avec le gestionnaire du réseau dans lequel est injecté sa production.

•  Arrêté du 23 novembre 2011 fixant les conditions d’achat du biométhane injecté dans les réseaux de gaz naturel

Cet arrêté est pris pour l’application du décret n° 2011-1597 précité. Il définit les tarifs d’achat du biométhane injecté dans les réseaux de gaz naturel, applicables aux contrats conclus entre un producteur de biométhane et un fournisseur de gaz naturel.

Les tarifs sont exprimés en c€/kWh PCS (Pouvoir Calorifique Supérieur). Ils varient de 4,5 à 9,5 c€/kWh PCS selon la capacité de production de l’installation et la nature de l’installation (stockage de déchets non dangereux ou autres). Ils peuvent inclure une prime en fonction des intrants utilisés.  Comme en matière d’électricité renouvelable, le tarif de base est indexé à partir du 1er janvier 2012 suivant un coefficient K et évolue chaque année suivant un coefficient L.

• Arrêté du 23 novembre 2011 relatif aux modalités de désignation de l’acheteur de biométhane de dernier recours

Dans l’éventualité où un producteur n’a pas pu conclure de contrat avec un fournisseur de gaz, il peut s’adresser à un acheteur dit de dernier recours, qui est désigné pour une durée de 3 ans selon une procédure précisée par cet arrêté.

2. Nature des intrants

•  Décret n° 2011-1594 du 21 novembre 2011 relatif aux conditions de vente du biométhane aux fournisseurs de gaz naturel

Ce décret indique les catégories de produits et déchets pouvant être utilisés pour produire du biométhane en bénéficiant du dispositif de soutien prévu par la loi. Il fixe les clauses que doit obligatoirement comporter le contrat d’achat. Il renvoie à un arrêté des ministres de l’énergie et de l’environnement le soin de préciser la nature des produits utilisés pour la production, et à un décret simple celui de préciser et compléter la teneur du contrat d’achat.

•  Arrêté du 23 novembre 2011 fixant la nature des intrants dans la production de biométhane pour l’injection dans les réseaux de gaz naturel

L’arrêté recense les intrants autorisés pour la production de biométhane injecté dans les réseaux de gaz naturel. Il s’agit de ceux dont l’Agence nationale de sécurité sanitaire (ANSES) a pu démontrer l’innocuité sanitaire. L’ANSES est saisie conjointement par les ministres chargés respectivement de l’énergie, de la santé et du travail, afin d’étudier cette innocuité.

Le biométhane injecté dans les réseaux de gaz naturel devra être produit à partir de déchets ménagers et assimilés, de déchets non dangereux en digesteur ou de produits agricoles en digesteur.

 3. Garantie d’origine

• Décret n° 2011-1596 du 21 novembre 2011 relatif aux garanties d’origine du biométhane injecté dans les réseaux de gaz naturel

L’article L. 446-3 du code de l’énergie prévoit qu’ “il est institué un dispositif de garantie d’origine du biogaz”. C’est l’objet de ce décret d’application. Il institue un système de garanties d’origine pour le biométhane injecté dans les réseaux de gaz naturel et en définit le fonctionnement. Les garanties d’origine sont attribuées à tout fournisseur qui en fait la demande ayant conclu un contrat d’achat avec un producteur de biométhane. Une garantie d’origine est attribuée par mégawatt-heure de biométhane injecté dans les réseaux de gaz naturel. Les garanties d’origine sont valables vingt-quatre mois. Elles peuvent être échangées. Il est créé un registre des garanties d’origine, sur lequel sont notamment inscrits la création, les échanges et la suppression ainsi que les conditions d’utilisation des garanties d’origine. Le gestionnaire de ce registre est choisi par appel d’offres lancé par le ministre chargé de l’énergie.

 4. Compensation des charges de service public

• Décret n° 2011-1595 du 21 novembre 2011 relatif à la compensation des charges de service public portant sur l’achat de biométhane injecté dans les réseaux de gaz naturel

Pour rappel, la Caisse des dépôts et consignations (CDC) est chargée de la gestion du compte permettant la compensation des charges supportées par les fournisseurs de gaz acheteurs de biométhane et le recouvrement de la contribution permettant de les compenser.

Les charges sont égales au surcoût d’achat du biométhane, évalué en référence au prix sur le marché de gros du gaz naturel, auquel s’ajoutent les coûts de gestion directs. La contribution des fournisseurs de gaz pour financer ces charges est établie sur la base des quantités de gaz facturées aux consommateurs finals.

La CRE doit proposer chaque année au ministre chargé de l’énergie les charges prévisionnelles de l’année à venir (incluant la régularisation des charges constatées lors des exercices précédents) et la contribution unitaire associée. Le ministre arrête le  montant prévisionnel des charges, le montant prévisionnel des frais de gestion de la CDC, ainsi que le niveau de la contribution unitaire.

Le décret précité définit le mécanisme visant à couvrir les coûts d’achat, par les fournisseurs de gaz naturel, du biométhane injecté dans les réseaux de gaz naturel. Les surcoûts supportés par les fournisseurs liés à la vente de biométhane injecté donnent lieu à compensation intégrale, par référence au prix moyen constaté sur le marché de gros du gaz naturel, et prise en compte des coûts de gestion du dispositif. La Caisse des dépôts et consignations est chargée de la tenue du compte de compensation.

• Arrêté du 23 novembre 2011 fixant la part du montant des valorisations financières des garanties d’origine venant en réduction des charges de service public portant sur l’achat de biométhane injecté dans les réseaux de gaz naturel donnant droit à compensation

L’arrêté fixe la part des gains des fournisseurs de gaz naturel, issus de la valorisation des garanties d’origine du biométhane injecté dans les réseaux, affectée à la réduction des charges de service public liées à l’achat de biométhane injecté, conformément au quatrième alinéa du 1° du I de l’article 6 du décret n° 2011-1595 du 21 novembre 2011 relatif à la compensation des charges de service public portant sur l’achat du biométhane injecté dans les réseaux de gaz naturel.

Sources : legifrance, CRE

> Décret n° 2011-1597 du 21 novembre 2011 relatif aux conditions de contractualisation entre producteurs de biométhane et fournisseurs de gaz naturel

> Arrêté du 23 novembre 2011 fixant les conditions d’achat du biométhane injecté dans les réseaux de gaz naturel

> Arrêté du 23 novembre 2011 relatif aux modalités de désignation de l’acheteur de biométhane de dernier recours

>  Décret n° 2011-1594 du 21 novembre 2011 relatif aux conditions de vente du biométhane aux fournisseurs de gaz naturel

> Arrêté du 23 novembre 2011 fixant la nature des intrants dans la production de biométhane pour l’injection dans les réseaux de gaz naturel

> Décret n° 2011-1596 du 21 novembre 2011 relatif aux garanties d’origine du biométhane injecté dans les réseaux de gaz naturel

> Décret n° 2011-1595 du 21 novembre 2011 relatif à la compensation des charges de service public portant sur l’achat de biométhane injecté dans les réseaux de gaz naturel

> Arrêté du 23 novembre 2011 fixant la part du montant des valorisations financières des garanties d’origine venant en réduction des charges de service public portant sur l’achat de biométhane injecté dans les réseaux de gaz naturel donnant droit à compensation

La brève précédente portait déjà sur ce principe. Cette fois, c’est l’association France Nature Environnement qui a posé une Question prioritaire de constitutionnalité à l’occasion d’un recours devant le Conseil d’Etat, recours tendant à l’annulation de dispositions issues de l’ordonnance du 11 juin 2009 relative au régime de l’enregistrement en matière d’ICPE. Le Conseil d’Etat, jugeant la question sérieuse, l’a transmise au Conseil constitutionnel.

Les dispositions critiquées étaient les suivantes :

• “les projets de décret de nomenclature concernant les installations enregistrées font l’objet d’une publication, éventuellement par voie électronique, avant transmission pour avis au Conseil supérieur des installations classées” (dispositions codifiées à l’art. L. 511-2 du code de l’environnement)
• Concernant ces mêmes installations classées E, “les projets de prescription générale font l’objet d’une publication , éventuellement par voie électronique, avant transmission pour avis au Conseil supérieur des installations classées” (art. L. 512-17 paragraphe III du code de l’environnement).

L’association reprochait à ces dispositions législatives de ne prévoir de publication des projets de textes que pour les installations classées E, oubliant les installations soumises à autorisation et celles soumises à déclaration. Autrement dit, elle reprochait au législateur d’avoir méconnu l’étendue de sa compétence au regard des prévisions de l’article 7 de la Charte de l’environnement : “Toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement“.

Au-delà de cet oubli (ultérieurement corrigé par la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011, pour ce qui concerne l’article L. 511-2), elle soutenait que la simple publication du projet de texte, prévu par les dispositions critiquées, était insuffisante pour satisfaire aux exigences de participation prévue par la Charte.

Sans surprise, le Conseil constitutionnel a admis que, dans la rédaction qui lui était soumise, aucune publication n’était prévue pour les installations autorisées ou déclarées. Il a ajouté, de façon sibylline, qu’ “en outre, ni les dispositions contestées ni aucune autre disposition législative n’assurent la mise en oeuvre du principe de participation à l’élaboration des décisions publiques en cause; que par suite, en adoptant les dispositions contestées dans prévoir la participation du public, le législateur a méconnu l’étendue de sa compétence“.

Il a reporté au 1er janvier 2013 la date d’abrogation des dispositions contestées, laissant ainsi au Parlement le temps de remédier à cette inconstitutionnalité. Mais quelle est précisément la portée de cette inconstitutionnalité? Le complément apporté par la loi du 17 mai 2011 est-il suffisant?

Il faut pour y voir plus clair se référer au commentaire de sa propre décision par le Conseil, en ligne sur son site internet (de même que l’audience filmée!). Le Conseil précise qu’il a “implicitement jugé que la publication des projets constitue une condition nécessaire du principe de participation. Toutefois, elle n’en constitue pas une condition suffisante et l’existence d’une publication ne suffit pas à assurer la reconnaissance du recueil des observations du public. Il appartient au législateur de prévoir le principe de la participation du public, ce qu’il n’a pas fait en l’espèce, quitte à ce que les modalités d’application de ce principe soient précisées par voie réglementaire“.

On comprend donc que “publication n’est pas participation” au sens de l’article 7 de la Charte de l’environnement.

Cette décision attire notre attention sur le nouvel article L. 120-1 du code de l’environnement, issu de la loi grenelle II, lequel prétend explicitement mettre en oeuvre ledit article 7 en matière de décisions réglementaires de l’Etat et de ses établissements publics. On y lit les prévisions suivantes :

“I. ― Sauf disposition particulière relative à la participation du public prévue par le présent code ou par la législation qui leur est applicable, les décisions réglementaires de l’Etat et de ses établissements publics sont soumises à participation du public lorsqu’elles ont une incidence directe et significative sur l’environnement. Elles font l’objet soit d’une publication préalable du projet de décision par la voie électronique dans des conditions permettant au public de formuler des observations, selon les modalités fixées par le II, soit d’une publication du projet de décision avant la saisine d’un organisme consultatif comportant des représentants des catégories de personnes concernées par la décision en cause, selon les modalités fixées par le III. “

Force est de constater, à la lumière de la décision commentée, que cet article “novateur” n’est pas conforme à l’article 7 de la Charte, pour deux raisons.

1/ d’abord, il ne s’applique qu’aux décisions “ayant une incidence directe et significative sur l’environnement”, conditions particulières que ne prévoit pas l’article 7. Dans la décision commentée, le Conseil a retenu l’applicabilité de l’article 7 au seul motif que les dispositions critiquées “constituent des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement”. Notons au passage que l’article 7 va plus loin que la convention d’Aarhus, qui limite la participation aux décisions réglementaires “qui peuvent avoir un effet important sur l’environnement” (art. 8).

2/ ensuite et surtout, s’agissant des modalités de la participation, l’article L. 120-1 n’est pas plus ambitieux que les dispositions annulées par le Conseil : il ne prévoit que la publication du texte, sans mécanisme contradictoire par lequel le public pourrait avoir connaissance des réponses de l’autorité à ses observations,  à ses objections.

L’avenir de l’article L. 120-1, qui attend toujours son décret d’application en Conseil d’Etat (!), parait donc bien sombre.

Aujourd’hui, alors même que le décret d’application de l’article L. 120-1 se fait toujours attendre, le gouvernement propose régulièrement au public de “participer” à l’élaboration des textes réglementaires en les publiant sur le site internet du ministère (ex: projet  de décrets et d’arrêtés sur les garanties financières des ICPE, projet de décret sur la Charte des parcs nationaux). Les modalités de participation sont réduites à leur plus simple expression : une adresse email d’un fonctionnaire est indiquée pour adresser les observations. Nul ne saura si sa contribution a été lue et prise en compte.

La décision commentée démontre que cette situation n’est plus tenable. Le gouvernement doit faire mieux en matière de participation du public aux décisions réglementaires ayant une incidence sur l’environnement, sous peine de voir son article L. 120-1 sanctionné à son tour par le Conseil constitutionnel.

> décision n° 2011-183/184 QPC du 14 octobre 2011