Blog de Louis-Narito Harada, avocat
Une revue qui gagne à être connue pour la qualité de ses dossiers et pour son approche mi-technique, mi-grand public (orienté collectivités locales) : la revue mensuelle et indépendante “écollectivités“. Le site web est également très riche.
A l’occasion du dossier spécial Sols pollués de février 2012, la revue m’a fait l’honneur de publier un article du blog commentant l’arrêt Modev du Conseil d’Etat (CE, 23 nov. 2011, n° 325334).
Une question parlementaire rappelle l’état du droit en la matière : le classement d’un site pollué en zone constructible n’est pas nécessairement illégal. L’appréciation doit être faite au cas par cas et seule une erreur manifeste d’appréciation justifie l’annulation du choix de zonage. A noter que le ministre soutien par erreur que la police des déchets peut être mise en oeuvre par le maire pour mettre en demeure le producteur ou le détenteur des déchets de dépolluer le site. On a rappelé récemment que ce n’était plus possible (ici).
Question écrite n° 17964 de M. Yves Détraigne (Marne – UCR) - JO Sénat du 07/04/2011 – page 855
M. Yves Détraigne attire l’attention de M. le secrétaire d’État chargé du logement sur la procédure de révision du plan local d’urbanisme (PLU).
Il a en effet été saisi par un maire, à la suite de la demande d’un administré souhaitant voir son terrain reclassé en “terrain constructible”, alors même que cette parcelle a eu des antécédents industriels non négligeables.
Cet espace a ainsi été occupé par une scierie-menuiserie, une extraction de grève et une entreprise de maçonnerie, et les sondages réalisés indiquent la présence de divers remblais sous une couche de terre végétale.
Le premier magistrat se demande si le fait de reclasser éventuellement ce terrain en zone constructible au cours d’une future révision du PLU, tout en connaissant l’historique de ladite parcelle, ne constituerait pas une faute.
Il lui demande donc de bien vouloir l’éclairer sur ce point.Réponse du Secrétariat d’État chargé du logement - JO Sénat du 15/12/2011 – page 3226
Aux termes de l’article L. 121-1 du code de l’urbanisme, les plans locaux d’urbanisme (PLU) doivent déterminer les conditions permettant d’assurer la prévention des pollutions et des nuisances de toute nature. Toutefois, le contrôle exercé par les juridictions sur le classement de terrains pollués en zone constructible se limite au contrôle de « l’erreur manifeste d’appréciation », c’est-à-dire aux erreurs graves et évidentes dans le choix du zonage, notamment au regard des éléments dont la commune disposait le jour où elle a adopté le PLU. La présence par le passé d’installations industrielles ou d’usines n’implique en effet pas nécessairement une pollution. Une analyse au cas par cas est à chaque fois nécessaire et en cas de suspicion de pollution la commune devra faire réaliser les expertises nécessaires avant toute décision relative au classement du terrain concerné. La décision finale pourra être d’interdire toutes constructions ou alors de les soumettre à des prescriptions spéciales : en application de l’article R. 123-11 b du code de l’urbanisme les documents graphiques du PLU devront alors faire apparaître les secteurs où les constructions et installations sont interdites ou soumises à des conditions spéciales pour des raisons liées à la protection contre les nuisances ou à des risques technologiques. Par ailleurs, afin d’assister les communes dans leurs choix, les services de l’État doivent fournir à la commune, en application de l’article L. 121-2 du code de l’urbanisme et dans le cadre du « porter à connaissance » pour l’élaboration des documents d’urbanisme, les études techniques dont ils disposent en matière de risque et de protection de l’environnement. Lorsque la commune dispose de plusieurs expertises scientifiques faisant apparaître l’absence de risques pour la santé, elle peut classer les parcelles concernées en zone constructible (par exemple pour le site ou avaient fonctionné l’usine et le laboratoire de Marie Curie : CE, 15 janvier 1999, Les Verts Nogent-Le- Perreux, n° 165119). Finalement, et dans les conditions prévues par l’article L. 541-3 du code de l’environnement, le maire dispose de la faculté de mettre en demeure le producteur ou le détenteur des déchets de dépolluer le site, avec consignation éventuelle de la somme nécessaire auprès du comptable public. Des obligations spécifiques de remise en état du site s’imposent également au dernier exploitant d’installations classées polluantes (cf. art. L. 512-6-1, L. 512-7-6 et L. 512-12-1 du code de l’environnement). Les dispositions d’un PLU classant un terrain pollué en zone constructible sans prévoir de prescription particulière, pourront donc être entachées d’illégalité, lorsque la commune qui avait connaissance de risques importants, n’a pas mis en œuvre les mesures adéquates, par exemple lorsqu’elle classe en zone constructible un terrain pollué afin d’accueillir une aire d’accueil des gens du voyage (CAA Douai, 17 septembre 2009, commune de Pinterville, n° 08DA00632). De manière plus générale, un classement en zone constructible de terrains soumis à un risque important et connu de l’autorité adoptant le PLU constitue une faute susceptible d’engager la responsabilité de cette dernière (CAA Lyon, 21 mai 1991, société d’ingénierie immobilière Sud, n° 90LY00330) et ce dans les conditions habituelles du droit administratif, à savoir une faute, un préjudice et un lien de cause à effet entre les deux. Le fait que l’administré demande à ce que son terrain soit classé constructible alors qu’une pollution est soupçonnée n’exonère évidemment pas la commune de ses obligations en la matière.
> Question écrite n° 17964 de M. Yves Détraigne (Marne – UCR)
Depuis le mois de décembre dernier, l’avalanche de textes publiés au JO dans le domaine de l’environnement et de l’urbanisme donne le vertige, y compris aujourd’hui. A défaut d’avoir le temps d’analyser ces textes, je dresse ci-après une liste non exhaustive de ceux qui me semblent les plus importants, pour mémoire. Une fois n’est pas coutume.
Environnement
Enquête publique et étude d’impact
Trois décrets du 29 décembre 2011 viennent préciser, en application des dispositions de la loi Grenelle II, les nouvelles dispositions réglementaires encadrant l’enquête publique régie par le code de l’environnement et l’étude d’impact.
Décret n° 2011-2018, 29 déc. 2011 portant réforme de l’enquête publique relative aux opérations susceptibles d’affecter l’environnement
Décret n° 2011-2019, 29 déc. 2011 portant réforme des études d’impact des projets de travaux, d’ouvrages ou d’aménagements
Décret n° 2011-2021, 29 déc. 2011 déterminant la liste des projets, plans et programmes devant faire l’objet d’une communication au public par voie électronique dans le cadre de l’expérimentation prévue au II de l’article L. 123-10 du code de l’environnement
Installations classées
Ordonnance n°2012-7 du 5 janvier 2012 portant transposition du chapitre II de la directive (n°2010/75/UE) du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 relative aux émissions industrielles (prévention et réduction intégrées de la pollution) et son rapport
Ordonnance (n°2012-8) du 5 janvier 2012 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne dans le domaine de la prévention des pollutions et des risques et son rapport
Déchets
Responsabilité élargie des producteurs de déchets d’éléments d’ameublement
Décret n°2012-22 du 6 janvier 2012 relatif à la gestion des déchets d’éléments d’ameublement
Prévention et gestion des déchets ménagers issus de produits chimiques
Décret n° 2012-13 du 4 janvier 2012 relatif à la prévention et à la gestion des déchets ménagers issus de produits chimiques pouvant présenter un risque significatif pour la santé et l’environnement
Energie
Autorisations d’exploiter
Décret n° 2011-1893 du 14 décembre 2011 modifiant le décret n° 2000-877 du 7 septembre 2000 relatif à l’autorisation d’exploiter les installations de production d’électricité
Dispositif de certificat d’économie d’énergie
Décret n°2012-23 du 6 janvier 2012 relatif aux contrôles et aux sanctions applicables dans le cadre du dispositif des certificats d’économies d’énergie
Transparence, sûreté, gestion des déchets et responsabilité civile dans le domaine des activités nucléaires
Ordonnance n° 2012-6 du 5 janvier 2012 modifiant les livres Ier et V du code de l’environnement et son rapport
Arrêté du 4 janvier 2012 pris en application de l’article 4 du décret n° 2010-1022 du 31 août 2010 relatif aux dispositifs de comptage sur les réseaux publics d’électricité (LINKY)
Espaces naturels
Ordonnance n°2012-9 du 5 janvier 2012 relative aux réserves naturelles et son rapport
Urbanisme
Elaboration et évolution des documents d’urbanisme
Ordonnance n° 2012-11 du 5 janvier 2012 portant clarification et simplification des procédures d’élaboration, de modification et de révision des documents d’urbanisme et son rapport
Définition des surfaces de plancher
Décret n° 2011-2054 du 29 décembre 2011 pris pour l’application de l’ordonnance n° 2011-1539 du 16 novembre 2011 relative à la définition des surfaces de plancher prises en compte dans le droit de l’urbanisme
En matière de sols pollués, la délicate question de l’articulation entre la police des installations classées (pouvoir du préfet) et celle des déchets (pouvoir du maire) n’est pas résolue et ne semble pas en voie de l’être.
En deux mots, la question est la suivante : le propriétaire d’un site pollué par une activité ICPE révolue peut-il se voir imposer, en l’absence de dernier exploitant ou d’ayant droit, la remise en état du site au titre de la police des déchets ?
Tentons une petite synthèse de l’état du droit existant…
Selon une solution classique, le propriétaire du terrain et des installations ne peut, “en cette seule qualité“, être tenu pour responsable de la remise en état du site (CE, 21 février 1997, SCI Les Peupliers, n° 160250; CE, 21 février 1997, SA Wattelez, n° 160787). L’obligation de remise en état imposée par la réglementation ICPE (art. L.512-16-1 c. env. ) ne peut être ordonnée qu’à l’encontre du dernier exploitant, de son ayant-droit ou de celui qui s’est substitué à lui (CE Ass., 8 juillet 2005, Sté Alusuisse Lonza France, n° 247976).
Parallèlement, le maire est fondé à prendre des mesures d’élimination des déchets au titre des pouvoirs de police qui lui sont propres (art. L. 541-3 c. env.; CE, 18 nov. 1998, Jaegger, n° 161612). Le Conseil d’Etat précise à cet égard que les dispositions relatives à l’élimination des déchets ont “créé un régime juridique distinct de celui des installations classées pour la protection de l’environnement, n’ont pas le même champ d’application et ne donnent pas compétence aux mêmes autorités” (CE, 17 nov. 2004, Société Générale d’Archives, n° 252514). Ce n’est qu’en cas de carence du maire que le préfet peut intervenir sur le fondement de l’article L. 541-3 précité, contre le producteur ou détenteur des déchets (CE, 11 janv. 2007, Sté Barbazanges Tri Ouest, n° 287674).
Dans ce contexte apparemment clair, la police “ICPE” permet la remise en état des sols et plus généralement du site; celle relative aux déchets permet, à défaut de dernier exploitant de l’installation classée (ou de dernier exploitant solvable), d’imposer au propriétaire du site l’enlèvement des déchets (ex: pneumatique ou fûts usagers), à condition toutefois que ce dernier puisse être regardé comme “détenteur” au sens de l’article L. 541-2. Tel pourra être le cas si le propriétaire a fait preuve de négligence à l’égard d’abandons sur son terrain (CE, 11 juillet 2011, Cne de Palais sur Vienne, n° 328651 ou Sté Wattelez 2, la notion de détenteur restant ainsi relativement obscure). Si le site est totalement orphelin, c’est-à-dire sans dernier exploitant ni “détenteur” des déchets, “la gestion des déchets et la remise en état du site pollué par ces déchets” peut être confiée par l’Etat à l’ADEME (art. L. 541-3 V).
Pour que cette distinction des polices ICPE et déchets soit opérante et compréhensible, il importe que le sol pollué ne puisse pas être qualifié, en droit, de déchet. C’est pourtant ce que fait le Conseil d’Etat dans son arrêt du 23 novembre 2011. S’agissant d’une pollution des sols au mercure, il juge que le propriétaire (la société mixte d’aménagement Montreuil développement, chargée de l’aménagement d’une ZAC) “pouvait être regardée comme le détenteur des déchets en cause au sens des dispositions de l’article L. 541-2” . En conséquence de quoi il juge que le préfet pouvait légalement imposer la remise en état du site au titre de la police des déchets, compte tenu de la carence du maire!
A défaut de pouvoir imposer la remise en état des sols pollués au titre de la législation ICPE, le préfet pouvait donc recourir à la législation déchets. Cette confusion entre les deux polices nous parait entièrement fondée sur une erreur de droit : le sol (pollué) ne peut être qualifié de déchet.
Cette question fut l’objet de longs débats au niveau européen. Le 7 septembre 2004, la CJCE jugeait dans un arrêt Van de Walle que le sol pollué pouvait être qualifié de déchet. Devant l’émoi des industriels, le législateur communautaire revenait en arrière dans la directive cadre n° 2008/98 du 19 novembre 2008, transposée par ordonnance n° 2010-159 du 17 décembre 2010. Créé par cette ordonnance, l’article L. 541-4-1 du code de l’environnement prévoit de façon expresse que “ne sont pas soumis aux dispositions du présent chapitre les sols non excavés, y compris les sols pollués non excavés et les bâtiments reliés au sols de manière permanente“.
L’arrêt du Conseil d’Etat, inconciliable avec cette donnée essentielle, ne peut se comprendre qu’au regard de la date de la décision préfectorale litigieuse, à savoir le 2 octobre 2001. Statuant en matière d’excès de pouvoir, le Conseil d’Etat aurait mis en oeuvre le droit “alors applicable”, lequel ne prévoyait pas que les sols pollués ne peuvent être qualifiés de déchets. C’eut été plus clair en le précisant. Il reste que depuis la loi du 15 juillet 1975, le déchet est défini comme un bien meuble (abandonné ou que son détenteur destine à l’abandon)… ce qui excluait nécessairement le sol de la qualification de déchet.
Si l’environnement et le contribuable y gagnent à travers une remise en état du sol qui n’incombera pas à la collectivité (via l’ADEME), cet arrêt est porteur d’un risque juridique sensible pour les propriétaires non exploitants de sites pollués : épargnés par la réglementation ICPE, ils seraient malgré tout susceptibles d’être tenus pour responsables de la dépollution en vertu de la législation applicable aux déchets, à l’initiative du maire ou à défaut à celle du préfet.
> CE, 23 novembre 2011, Min. de l’écologie c/ Sté Montreuil Développement, n° 325334
Complément : les conclusions du rapporteur public Xavier de Lesquen, dont nous venons d’obtenir la communication, confirment que la solution ici donnée par le Conseil d’Etat ne vaut que sous l’empire de la jurisprudence Van de Walle reprise par la directive 2006/12 du 5 avril 2006. Se référant à l’arrêt CE, 18 juillet 2011, Commune de Nîmes, n° 339452, le rapporteur public estime qu’ “il ne fait donc pas de doute qu’à la date de la décision illégale du préfet, la société MODEV pouvait être regardée comme le détenteur des déchets en cause au sens de articles L. 541-2“. Depuis l’expiration du délai de transposition de la directive 2008/98, le 12 décembre 2010, la police des déchets ne peut plus être mise en oeuvre pour assurer la remise en état des sols pollués.
Le 14 octobre dernier, le Conseil constitutionnel a adopté, à demi-mot, une décision qui constitue progrès significatif pour la mise en oeuvre du principe de participation du public aux décisions réglementaires ayant une incidence sur l’environnement. Cette décision pourrait avoir des répercussions plus importantes qu’il n’y parait.
La brève précédente portait déjà sur ce principe. Cette fois, c’est l’association France Nature Environnement qui a posé une Question prioritaire de constitutionnalité à l’occasion d’un recours devant le Conseil d’Etat, recours tendant à l’annulation de dispositions issues de l’ordonnance du 11 juin 2009 relative au régime de l’enregistrement en matière d’ICPE. Le Conseil d’Etat, jugeant la question sérieuse, l’a transmise au Conseil constitutionnel.
Les dispositions critiquées étaient les suivantes :
L’association reprochait à ces dispositions législatives de ne prévoir de publication des projets de textes que pour les installations classées E, oubliant les installations soumises à autorisation et celles soumises à déclaration. Autrement dit, elle reprochait au législateur d’avoir méconnu l’étendue de sa compétence au regard des prévisions de l’article 7 de la Charte de l’environnement : “Toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement“.
Au-delà de cet oubli (ultérieurement corrigé par la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011, pour ce qui concerne l’article L. 511-2), elle soutenait que la simple publication du projet de texte, prévu par les dispositions critiquées, était insuffisante pour satisfaire aux exigences de participation prévue par la Charte.
Sans surprise, le Conseil constitutionnel a admis que, dans la rédaction qui lui était soumise, aucune publication n’était prévue pour les installations autorisées ou déclarées. Il a ajouté, de façon sibylline, qu’ “en outre, ni les dispositions contestées ni aucune autre disposition législative n’assurent la mise en oeuvre du principe de participation à l’élaboration des décisions publiques en cause; que par suite, en adoptant les dispositions contestées dans prévoir la participation du public, le législateur a méconnu l’étendue de sa compétence“.
Il a reporté au 1er janvier 2013 la date d’abrogation des dispositions contestées, laissant ainsi au Parlement le temps de remédier à cette inconstitutionnalité. Mais quelle est précisément la portée de cette inconstitutionnalité? Le complément apporté par la loi du 17 mai 2011 est-il suffisant?
Il faut pour y voir plus clair se référer au commentaire de sa propre décision par le Conseil, en ligne sur son site internet (de même que l’audience filmée!). Le Conseil précise qu’il a “implicitement jugé que la publication des projets constitue une condition nécessaire du principe de participation. Toutefois, elle n’en constitue pas une condition suffisante et l’existence d’une publication ne suffit pas à assurer la reconnaissance du recueil des observations du public. Il appartient au législateur de prévoir le principe de la participation du public, ce qu’il n’a pas fait en l’espèce, quitte à ce que les modalités d’application de ce principe soient précisées par voie réglementaire“.
On comprend donc que “publication n’est pas participation” au sens de l’article 7 de la Charte de l’environnement.
Cette décision attire notre attention sur le nouvel article L. 120-1 du code de l’environnement, issu de la loi grenelle II, lequel prétend explicitement mettre en oeuvre ledit article 7 en matière de décisions réglementaires de l’Etat et de ses établissements publics. On y lit les prévisions suivantes :
“I. ― Sauf disposition particulière relative à la participation du public prévue par le présent code ou par la législation qui leur est applicable, les décisions réglementaires de l’Etat et de ses établissements publics sont soumises à participation du public lorsqu’elles ont une incidence directe et significative sur l’environnement. Elles font l’objet soit d’une publication préalable du projet de décision par la voie électronique dans des conditions permettant au public de formuler des observations, selon les modalités fixées par le II, soit d’une publication du projet de décision avant la saisine d’un organisme consultatif comportant des représentants des catégories de personnes concernées par la décision en cause, selon les modalités fixées par le III. “
Force est de constater, à la lumière de la décision commentée, que cet article “novateur” n’est pas conforme à l’article 7 de la Charte, pour deux raisons.
1/ d’abord, il ne s’applique qu’aux décisions “ayant une incidence directe et significative sur l’environnement”, conditions particulières que ne prévoit pas l’article 7. Dans la décision commentée, le Conseil a retenu l’applicabilité de l’article 7 au seul motif que les dispositions critiquées “constituent des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement”. Notons au passage que l’article 7 va plus loin que la convention d’Aarhus, qui limite la participation aux décisions réglementaires “qui peuvent avoir un effet important sur l’environnement” (art. 8).
2/ ensuite et surtout, s’agissant des modalités de la participation, l’article L. 120-1 n’est pas plus ambitieux que les dispositions annulées par le Conseil : il ne prévoit que la publication du texte, sans mécanisme contradictoire par lequel le public pourrait avoir connaissance des réponses de l’autorité à ses observations, à ses objections.
L’avenir de l’article L. 120-1, qui attend toujours son décret d’application en Conseil d’Etat (!), parait donc bien sombre.
Aujourd’hui, alors même que le décret d’application de l’article L. 120-1 se fait toujours attendre, le gouvernement propose régulièrement au public de “participer” à l’élaboration des textes réglementaires en les publiant sur le site internet du ministère (ex: projet de décrets et d’arrêtés sur les garanties financières des ICPE, projet de décret sur la Charte des parcs nationaux). Les modalités de participation sont réduites à leur plus simple expression : une adresse email d’un fonctionnaire est indiquée pour adresser les observations. Nul ne saura si sa contribution a été lue et prise en compte.
La décision commentée démontre que cette situation n’est plus tenable. Le gouvernement doit faire mieux en matière de participation du public aux décisions réglementaires ayant une incidence sur l’environnement, sous peine de voir son article L. 120-1 sanctionné à son tour par le Conseil constitutionnel.
Après le photovoltaïque, c’est au tour de l’éolien de faire les frais d’une politique d’austérité… en application de la loi du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement, dite loi Grenelle 2.
L’article 90 de la loi avait prévu le classement des éoliennes dans le régime des installations classées soumises à autorisation. Deux décrets du 23 août 2011 mettent ce texte en application.
Le premier, décret n° 2011-984 du 23 août 2011, créé une rubrique spécifique dans la nomenclature, applicable dès le 26 août 2011 :
Le second, décret n° 2011-985 du 23 août 2011 pris pour l’application de l’article L. 553-3 du code de l’environnement, définit les conditions de constitution et de mobilisation des garanties financières. Il précise également les modalités de remise en état d’un site éolien. Il est également applicable à compter du 26 août.
A l’instar des installations classées dont la remise en état est a priori la plus onéreuse (stockage de déchets, carrières et installations classées Seveso II, cf. art. R. 516-1 c. env. – étant précisé que des textes en préparation vont élargir ces catégories -), les exploitants d’éoliennes devront, avant la mise en service, constituer des garanties financières à travers notamment l’engagement écrit d’un établissement de crédit. Le montant de ces garanties sera fixé par l’arrêté d’autorisation. Il fait l’objet d’un calcul complexe qui sera également réformé sous peu par arrêté du ministre de l’écologie.
Les exploitants d’installations existantes devront constituer ces garanties avant le 26 août 2015. Pour ce faire, ils devront, en application de l’article R. 513-2 modifié par l’article 3 du décret commenté, communiquer au préfet “les éléments permettant le calcul du montant des garanties financières conformément au II de l’article R. 553-1″.
Le principe de responsabilité de la maison mère, fruit de la loi Grenelle 2, figure en bonne place. Il pourra être mis en oeuvre “en cas de défaillance de l’exploitant lors de la remise en état du site”… “dans les conditions prévues par l’article L. 512-17″. On n’ose croire que la simple condition de “défaillance de l’exploitant”, non définie, se substitut à la condition commune aux installations classées, à savoir la mise en liquidation judiciaire prévue par ledit article. Une ambiguïté persiste.
La dérogation par rapport au droit commun des installations classées est plus claire en matière de remise en état. D’abord, la remise en état inclue le démantèlement de l’éolienne. Ensuite, elle n’est pas mise en oeuvre en fonction de l’usage futur du site mais obéit plutôt au principe du retour à l’état originel: “excavation des fondations”, “remise en état des terrains sauf si leur propriétaire souhaite leur maintient en l’état” (y compris les voies d’accès?) et mieux : “valorisation ou élimination des déchets de démolition”. C’est louable mais rien de tel n’existe en matière d’installations classées. Un arrêté du ministre de l’écologie fixera ultérieurement les conditions techniques de la remise en état.
Les exploitants d’éoliennes sont ainsi soumis à une forte pression réglementaire, qui s’ajoute à celle résultant de la mise en place progressive du SRCAE (schéma régional du climat, de l’air et de l’énergie) auquel sera annexé le “schéma régional éolien” qui devra prendre en compte les “zones de développement de l’éolien” (ZDE), elles-mêmes soumises à de nouveaux critères : sécurité publique, protection de la biodiversité et du patrimoine archéologique…
Le parcours du combattant ainsi concocté par les pouvoirs publics est diamétralement opposé à la simplification des procédures administratives souhaitée par le législateur communautaire (art. 6 de la directive 2001/77 du 21 septembre 2001 (abrogée), repris par l’art. 13 de la directive 2009/28 du 23 avril 2009.
Sans évoquer la réglementation “électricité et raccordement au réseau”, au lieu d’une seule autorisation -le permis de construire- , l’exploitant devra désormais en obtenir deux: PC + autorisation ICPE. Dès lors que le permis de construire était déjà délivré après étude d’impact et enquête publique, on peine à voir l’intérêt du régime ICPE, si ce n’est à travers l’obligation de remise en état. Mais le régime de la déclaration y aurait suffit (cf. art. R. 512-66-1 et R.512-66-2 du code de l’environnement). Voire même le régime du permis de construire, à travers des prescriptions spéciales édictées par le préfet en application de l’article R. 111-2 du code de l’urbanisme, quitte à modifier légèrement cet article pour plus de sécurité juridique.
Pour les exploitants, déjà soumis à un risque contentieux élevé sur le permis de construire, l’autorisation ICPE constituera sans doute le second point de focalisation des recours contentieux. Mais peut importe puisque tout est fait pour protéger l’environnement…
> Décret n° 2011-984 du 23 août 2011 modifiant la nomenclature des installations classées
Il s’en est fallu de peu. Dans un élan assez courageux, l’avocat général général Juliane Kokott avait proposé de juger, en décembre dernier, qu’un Etat membre est tenu de refuser l’autorisation d’exploiter une installation industrielle si celle-ci contribue au (risque de) dépassement du plafond d’émission national pour les substances polluantes.
Etaient visés trois projets de centrales électriques au charbon aux Pays-Bas, contribuant au dépassement des plafonds d’émission de dioxyde de souffre (à hauteur de 5,9%) et d’oxyde d’azote (0,9%) (directive 2001/81 dite NEC). Saisi par l’association Greenpeace, le tribunal local posa une question préjudicielle à la Cour.
Celle-ci refusa clairement de suivre l’avocat général. Elle jugea que la directive IPPC, base juridique de l’autorisation demandée, devait s’appliquer “sans préjudice” de la directive NEC. “La réalisation des objectifs fixés par cette directive ne saurait directement interférer dans les procédures d’octroi d’une autorisation environnementale” (§75).
La cour se fonde notamment sur “l’ample marge de manœuvre accordée aux Etats membres” pour la satisfaction de ces objectifs et le principe de proportionnalité énoncé à l’article 5 TUE, nécessitant d’assurer “un certain équilibre entre les différents intérêts impliqués”.
Elle ajoute, ce qui parait critiquable, qu’ “une simple mesure spécifique relative à une seule source de SO2 et de NOx, qui consisterait dans la décision d’octroi d’une autorisation environnementale pour la construction et l’exploitation d’une installation industrielle, n’apparait pas susceptible, en elle-même, de compromettre sérieusement le résultat prescrit par la directive NEC”.
L’adage “penser globalement, agir localement” n’est pas encore à l’ordre du jour.
Une association est-elle fondée à demander réparation pour préjudice moral alors même que l’infraction à l’arrêté ICPE visée dans l’assignation n’a entraîné aucune atteinte à l’environnement?
La Cour de cassation vient de répondre par l’affirmative : le non respect formel des dispositions de l’arrêté préfectoral de fonctionnement, en ce qu’il est de nature à créer un risque de pollution majeur pour l’environnement, suffit à caractériser le préjudice moral indirect de l’association (art. L. 142-2 c.env. et 1382 c.civ.).
Les requérants visaient dans cette affaire des disfonctionnements somme toute assez courants :
- défaut d’étanchéité des cuvettes de rétention des réservoirs,
- travaux de mise en conformité contre la foudre non réalisés,
- absence de détecteur d’alarme pour signaler les fuites d’hydrocarbure.
La cour de cassation a donc confirmé la condamnation de l’exploitant. Il importe peu que les infractions aient cessé lors de l’assignation, qu’elles soient prescrites pénalement ou n’aient pas fait l’objet de poursuites administratives ou pénales.
Au regard de “l’importance et de la durée du défaut de conformité des installations”, l’exploitant a été condamné à verser 1.500 € à France Nature Environnement et Sources et rivières du Limousin.
La sanction reste faible mais le principe dégagé ici incite à un respect accru des prescriptions de fonctionnement.
Le ministère de l’écologie rappelle que les restrictions d’usage attachées aux sites pollués consistent en un “ensemble de recommandations, de précautions, voire d’interdictions sur la manière d’utiliser, d’entretenir, de construire ou d’aménager, compte tenu de la présence de substances polluantes dans les sols”.
La première version du guide publié en 2000 est mise à jour et tient compte des circulaires sur la gestion des sols pollués du 8 février 2007. Il s’agit d’un outil pratique qui rappelle opportunément l’intérêt et les modalités de mise en oeuvre de cinq outils juridiques :
- le porté à connaissance (PAC)
- le projet d’intérêt général (PIG)
- la servitude d’utilité publique (SUP)
- les restrictions d’usage conventionnelles au profit de l’état (RUCPE)
- les restrictions d’usage entre parties (RUP)
> Le guide de mise en oeuvre des restrictions d’usage attachées aux sites et sols pollués, janv. 2011
Alors que la filière photovoltaïque traverse une période noire suite à l’adoption du nouveau dispositif de « soutien », la méthanisation émerge lentement mais sûrement. Elle jouit pour ce faire d’un cadre juridique plus stable, qui s’est progressivement étoffé.
Rappelons d’abord les objectifs en chiffre : l’arrêté PPI du 15 décembre 2009 vise 520 MW de puissance supplémentaire au 31 décembre 2012 et 2300 au 31 décembre 2020 (à comparer aux 5400 du photovoltaïque). En 2008, la France comptait 481 installations de production et/ou de captage de biogaz, dont 180 installations de méthanisation (cf. étude de marché Ademe).
Selon un communiqué du gouvernement, les tarifs d’achat qui n’ont pas changé depuis 2006 (arrêté du 17 juillet 2006) devraient être revalorisés de 20% fin avril 2011. Le tarif maximal passerait ainsi de 15,2 c€/kWh à 20,1 c€/kWh. Une incitation particulière sera mise en place pour le traitement des effluents d’élevage. D’ici 2020, la CSPE (contribution au service public de l’électricité) devrait de ce fait augmenter de 1% (+300M€/an). C’est un peu moins que le photovoltaïque dans le cadre du nouvel arrêté tarifaire (+390 à 420 M€/an selon la CRE).
Outre la question du tarif d’achat, la nomenclature ICPE a été adaptée pour appréhender la “méthanisation de déchets non dangereux ou de matière végétale brute” (rubrique 2781 : DC, E ou A selon les tonnages traités) et la “consommation de biogaz provenant” de ces installations classées (rubrique 2910 c : DC, E ou A selon le classement de l’installation de production) (cf. respectivement arrêté du 10 novembre 2009 et décret du 28 avril 2010).
Un autre arrêté du 10 novembre 2009 a fixé les règles techniques applicables à ces installations. Celles soumises à enregistrement étant en outre encadrées par un arrêté du 12 août 2010.
Dans un contexte de capacités insuffisantes, plusieurs appels d’offre ont également été lancés, garantissant un prix d’achat supérieur au prix officiel. Le dernier en date s’est clos il y a quinze jours. Mais il reste le Plan de performance énergétique des exploitations agricoles 2009-2013 (PPE), financé par le budget de l’Etat dans le cadre du plan de relance de l’économie. Il prévoit des aides qui peuvent aller jusqu’à 375.000 € pour les projets liés aux équipements d’économie d’énergie et aux équipements de production d’énergie renouvelable.
Plus récemment, deux textes sectoriels sont à signaler :
- une incitation à la méthanisation pour les centres de stockage de déchets ménagers, via une réduction de TGAP pour les “bioréacteurs” (cf. art. 266 nonies du code des douanes issu de la loi de finance rectificative pour 2011);
- une incitation à la méthanisation agricole via un encadrement réglementaire spécifique, qui faisait défaut (décret du 16 février 2011).
Enfin, des débouchés prometteurs s’offrent à cette technique puisque le gouvernement annonce pour l’été 2011 la parution de textes encadrant l’injection du biogaz issu de la méthanisation sur les réseaux de gaz naturel.
Au total, le cadre juridique, qui n’est pas excessivement complexe, devrait permettre l’émergence de cette filière très prometteuse. Il conviendra toutefois de veiller à ce que ces nouveaux tarifs n’entraînent pas l’emballement qu’a connu le photovoltaïque…
